analysoimalla ERIKOISAMMATIN määritelmää INA 214 (i) haastaa H-1B Visa Denials

viimeaikaisissa H-1B-vetoomusten kieltämisissä USCIS on ottanut kannan, että ammatin, jolle H-1B-luokitusta haetaan, on vaadittava tietyn alan tutkinto. Tämä asema on vastoin erikoisammatin määritelmää. Ammattiin, joka voi vaatia tutkinto on eri aloilla voi myös pätevöityä. Kieltäminen, joka johtaa täyttävien ammattien tukkulukemaan, jatkuu todennäköisesti, kun varainhoitovuoden 2019 YMP: n mukaisesti valitut H-1B-tapaukset ratkaistaan. Erityisammatin lakisääteisen määritelmän huolellinen analysointi antaa hyvän lähtökohdan tällaisten kieltämisten kiistämiselle.

INA § 214(i)(1) ”erikoisammatiksi” määritellään ammatti, joka edellyttää

–pitkälle erikoistuneen osaamisen teoreettista ja käytännöllistä soveltamista ja

-kyseisen erikoisalan (tai sitä vastaavan) kandidaatin tai ylemmän tutkinnon suorittamista vähintään ammattiin pääsemiseksi Yhdysvalloissa

asetuksen 8 CFR § 214.2(h) (4) (ii) papukaijat INA § 214(i) (1) määrittelemällä ”erikoisammatti” seuraavasti, paitsi että asetuksessa edellytetään kandidaatin tutkintoa ”tietyn erikoisalan” osalta, kun taas asetuksessa edellytetään kandidaatin tutkintoa ”tietyn erikoisalan” osalta, mikä voi olla erottelu ilman merkityksellistä eroa:

Erikoisammatilla tarkoitetaan ammattia, joka edellyttää teoreettista ja käytännöllistä korkeasti erikoistuneen osaamisen soveltamista ihmisen toiminnan aloilla, mukaan lukien muun muassa arkkitehtuuri, tekniikka, matematiikka, fysikaaliset tieteet, Yhteiskuntatieteet, lääketiede ja terveys, koulutus, liike-elämän Erikoisalat, kirjanpito, oikeustiede, teologia ja taiteet, ja joka edellyttää vähintään kandidaatin tutkinnon tai sitä korkeamman tutkinnon suorittamista tietystä erikoisalasta tai sitä vastaavasta alasta ammattiin ryhtymistä varten Yhdysvalloissa.

kysymys on siitä, täytyykö ammatin harjoittamiseen H-1B-viisumin saamiseksi vaatia kyseisen erikoisalan kandidaatin tutkinto. Lakimies kelpuuttaisi erikoisammatiksi, sillä vain oikeustieteen tutkinto mahdollistaisi alalle pääsyn. Mutta INA § 214(i)(1) kuuluu laajemmin. Sen pitäisi myös kattaa markkinointi analyytikko, vaikka tämä ammatti voi vaatia kandidaatin tutkinto eri aloilla, kuten markkinoinnin, liiketoiminnan tai psykologian. Valitettavasti USCIS ei aina ole samaa mieltä. Tulkitseeko USCIS oikein INA §214(i)(1).

vastaus on siinä, miten suluissa oleva lause ”tai sen vastine” tulkitaan INA § 214(i)(1). In Tapis International v INS, 94 F. Supp. 2D 172, oikeus katsoi ,että ” asema voi olla erikoisammatti, jos työnantaja vaatii kandidaatin tutkinnon tai sitä vastaavan. Jotta ”vastaavalla” kielellä olisi mitään järkevää merkitystä, sen täytyy käsittää ……erilaisia akateemisen ja kokemuspohjaisen koulutuksen yhdistelmiä. On logiikkaa uhmaavaa lukea kandidaatin vaatimus ”erikoisammatista” sisältämään vain ne virat, joissa tarjotaan tiettyä kandidaatin tutkintoa. INA 214(i)(1) kohdassa oleva ilmaisu ”tai sitä vastaava ilmaisu” eroaa siitä, mitä H-1B-tuensaajalta edellytetään erikoisammattitutkintoa varten. INA 214(i) (2) asettaa erilliset vaatimukset, kuten kandidaatin tutkinnon suorittaminen tai kokemus erikoisalalta erikoisalaan liittyvien asteittain vastuuntuntoisten tehtävien kautta. Siksi lause ”tai sen vastaava” itse asiassa laajentaa vaatimusta kandidaatin tutkinto on erityinen erikoisuus kattaa ” paitsi taitoa, tietoa, työkokemusta, tai koulutusta ….. mutta myös erilaisia akateemisen ja kokemuspohjaisen koulutuksen yhdistelmiä. Tapis, supra. Näin ollen, jos ammatti vaatii yleisen tutkinnon, mutta erikoistunutta kokemusta tai koulutusta, se olisi silti täytettävä erikoisammatiksi. AAO mainitsee usein Royal Siam Corp v. Chertoff, 484 F. 3d 139 (ensimmäinen Cir. 2007) väitteelle, jonka mukaan yleistutkinto ei riitä täyttämään erikoisammatin määritelmää. Royal Siam Corpissa Ensimmäinen piiri totesi, että virasto antaa enemmän painoarvoa tietyn erikoisalan tutkintovaatimukselle-joka liittyy suoraan tietyn aseman tehtäviin ja vastuisiin-kuin yleisen tutkinnon vaatimukselle. Näin ollen, jos asema huolellisesti hahmotellaan erikoistuneita astetta tai kokemusta, jotka ovat välttämättömiä tehtävien hoitamiseen asema tehtäviä, se olisi erotettava tilalla Royal Siam Corp.

Jos USCIS ei ota huomioon tätä tulkintaa ”tai vastaavasta”, useimpia ammatteja olisi mahdotonta luokitella H-1B-luokitukseen. Kohdassa Residential Finance Corp. v. USCIS, 839 F. Supp.2d. 985 (S. D. Ohio 2012), tuomioistuin totesi, että ”hän tietoa eikä otsikko tutkinto on se, mikä on tärkeää. Tutkintotodistuksissa on harvoin ammattikohtaisia pääaineita. Mitä vaaditaan on ammatti, joka vaatii erittäin erikoistunutta tietoa ja mahdollinen työntekijä, joka on saanut credentialing osoittaa hallussaan että tieto.”AAO on hyväksynyt tämän havainnon ja on lisännyt, että kun on olemassa erilaisia kenttiä, jotka on listattu minimeiksi kenttään, vetoomuksen esittäjän on selvitettävä ”miten jokainen kenttä liittyy suoraan tietyn aseman tehtäviin ja vastuisiin siten, että vaadittu erittäin erikoistuneen tiedon laitos on olennaisesti näiden eri erikoisuuksien yhdistyminen.”Matter of N-L -, Inc. AAO 3. elokuuta 2016.

näin ollen USCIS: n kieltämisen riitauttamiseen on selkeät perusteet sillä perusteella, että ammatti ei aina edellytä tietyn erikoisalan tutkintoa tai että tutkinto voi olla liian yleinen, varsinkin jos työnantaja on pyrkinyt yhdistämään erikoistehtävät tutkintovaatimukseen. Itse asiassa 8 C. F. R. § 214.2(H)(4)(iii)(A) on edelleen Yhdenmukainen INA § 214(i), koska se tarjoaa useita tapoja, joilla vetoomuksen esittäjä voi osoittaa, että asema voi olla erikoisammatti. Nämä perusteet ovat:

(1) ylioppilastutkinto tai ylempi tutkinto tai sitä vastaava on yleensä vähimmäisvaatimus kyseiseen tehtävään pääsylle;

(2) tutkintovaatimus on yleinen toimialalla rinnakkaistehtävissä samankaltaisten organisaatioiden keskuudessa tai vaihtoehtoisesti työnantaja voi osoittaa, että sen erityinen asema on niin monimutkainen tai ainutlaatuinen, että sen voi suorittaa vain tutkinnon suorittanut henkilö;

(3) työnantaja yleensä edellyttää tutkinto tai sitä vastaava asema; tai

(4) erityistehtävät ovat luonteeltaan niin erikoistuneita ja monimutkaisia, että tehtävien suorittamiseen tarvittava tieto liittyy yleensä ylioppilastutkinnon tai ylemmän korkeakoulututkinnon suorittamiseen.

8 CFR § 214.2(h)(4)(iii)(A). Vetoomuksen esittäjän edellytetään vain osoittavan, että kanta täyttää yhden neljästä kriteeristä. Defensor v. Meissner, 201 F. 3d 384 (5. 2000), johon USCIS myös vetoaa kieltäessään H-1B-vetoomukset, katsoi, että 8 CFR § 214: n neljä kriteeriä.2 (h)(4) (iii) (a) olivat vain välttämättömiä edellytyksiä, mutta eivät välttämättömiä ja riittäviä edellytyksiä sen osoittamiseksi, että ammatti on erikoisammatti. Toisin sanoen työnantaja voi prong 3: n mukaan vaatia kandidaatin tutkintoa sellaisesta ammatista, joka ei tavallisesti koskaan vaadi tutkintoa, mutta joka ei silti välttämättä täytä INA: n 214§: n i momentin 1 momentin mukaista erikoisammatin lakisääteistä määritelmää. Toisaalta, jos työnantaja esittää todistusvoimaisen näytön siitä, että se tarvitsee kandidaatin tutkinnon, ja että sen aikaisemmat palkkauskäytännöt olivat myös tämän tarpeen mukaisia sekä alan standardien mukaisia, USCIS: n pitäisi hyväksyä työnantajan perustelut kandidaatin tutkinnolle erikoisalalla todistusvoimastandardin mukaisesti.

esimerkiksi USCIS on selektiivisesti lukenut ”Occupational Outlook Handbook” – käsikirjaa ja perustellut kieltoa sillä, että tietojenkäsittelytieteen kandidaatin tutkinto ei aina ole vaatimus. Kieltosanoissa keskitytään usein seuraavaan kieleen:

tietojenkäsittelytieteen tai informaatiotieteen kandidaatin tutkinto on yleinen, joskaan ei aina vaatimus. Jotkut yritykset palkata analyytikot liiketoiminnan tai vapaiden taiteiden astetta, jotka ovat taitoja tietotekniikan tai tietokoneohjelmointi.

(…)

vaikka monilla tietojärjestelmäanalyytikoilla on tekninen tutkinto, ei sellainen aina ole vaatimus. Monilla analyytikoilla on vapaiden taiteiden tutkinto ja he ovat hankkineet ohjelmointia tai teknistä osaamista muualta.

vetoomuksen esittäjien ja heidän asianajajiensa tulisi perehtyä tarkkaan itse OOH: hon sen sijaan, että he luottaisivat niihin muutamiin kohtiin, joita USCIS tarjoaa kieltäessään asian. Jos asianajajat tekevät tämän, he ymmärtävät, että USCIS päättää jättää pois tärkeä osa koulutusvaatimuksista, että ” ost computer systems analyytikot on kandidaatin tutkinto atk-alan.”USCIS jättää tämän kielen huomiotta tukeakseen virheellistä määritystään, jonka mukaan kandidaatin tutkinto tietyssä erikoisalalla tai sitä vastaava tutkinto ei yleensä ole vähimmäisvaatimus tehtävään ja että tutkintovaatimus ei ole toimialalle yhteinen 8 CFR§: n 214.2(H)(4)(iii)(a) ensimmäisen ja toisen kriteerin nojalla. Jos asetuksessa käytetään sanoja ”tavallisesti” ja ”yleinen”, olisi kuitenkin virheellistä todeta, että tarjottu virka ei ole erikoisammatti pelkästään siksi, että kaikki työnantajat eivät tarvitse kandidaatin tutkintoa. Jos useimmat työnantajat vaativat kandidaatin tutkintoa, sen pitäisi riittää täyttämään lakisääteinen erikoisammatin määritelmä.

Next Generation Tech., Inc. V. Johnson, No. 15 cv 5663 (DF), 2017 U. S. Dist. LEXIS 165531, at * 30-31 (S. D. N. Y. Sep. 29, 2017) korosti, että jos ”useimmat” tietokonejärjestelmien analyytikot on kandidaatin tutkinto sopivalla alalla, kuten on säädetty OOH, niin siitä seuraa, että tutkinto on ”normaalisti” tarvitaan asentoon, ja siten, asema täyttää erikoisammatti.”In (Redacted Decision) 2012 WL 4713226 (AAO helmikuu 08, 2012), ja sopusoinnussa seuraavan sukupolven Tech päättely, AAO on selittänyt ainakin 2,415 julkaisemattomia päätöksiä, että ”USCIS säännöllisesti hyväksyy H-1B vetoomukset päteviä ulkomaalaisia, jotka on tarkoitus työllistää insinöörejä, tietojenkäsittelytieteilijät, certified public accountants, college professorit, ja muut tällaiset ammatit.”Esimerkiksi tietojenkäsittelytieteilijöille OOH esittää, että” ost-tietokone-ja informaatiotutkimuksen tutkijat tarvitsevat maisterin tutkinnon tietojenkäsittelytieteessä tai siihen liittyvässä oppiaineessa, kuten tietokonetekniikassa.”Tämä osoittaa, että edellyttäen, että erikoisuudet liittyvät läheisesti toisiinsa, vähintään kandidaatin tutkinto tai korkeampi useammassa kuin yhdessä erikoisuudessa täyttää INA § 214(i)(1)(8) vaatimuksen ”tietyn erikoisalan tutkinto”. Kääntäessään CSC: n kieltävän vetoomuksen, Residential Finance sanoi, että ”lähtökohta, että otsikko opintoalan valvonta sivuuttaa realiteetit lakisääteisen kielen mukana ja ilmeinen aikomus niiden takana. Tärkeintä on osaaminen eikä tutkinnon nimi. Tutkintotodistuksissa on harvoin ammattikohtaisia pääaineita.”

on selvää, että sekä USCIS että tuomioistuimet ovat toistuvasti katsoneet, että jos useimmat ammatissa toimivat työnantajat vaativat kandidaatin tutkinnon suppeassa pääainejoukossa tai siihen liittyvässä pääaineessa tai vastaavassa, kyseessä on erikoisammatti. Tilanteissa, joissa uuh on hyödytöntä, kuten Ruokapalvelupäällikön osalta, jolloin uuh tekee selväksi, että alalle ei aina vaadita kandidaatin tutkintoa, työnantajan on pyrittävä vielä tarkemmin kuvailemaan tehtävään liittyviä erikoistuneita ja monimutkaisia tehtäviä työnantajan yhteydessä ja mahdollisesti tukeutumaan 8 CFR§: n 214.2(H)(4)(iii) neljänteen piikkiin erikoistuneen ammatin perustamiseksi. Neljännen kohdan mukaan ” erityistehtävät ovat luonteeltaan niin erikoistuneita ja monimutkaisia, että tehtävien suorittamiseen tarvittava tieto liittyy tavallisesti ylioppilastutkinnon tai ylemmän korkeakoulututkinnon suorittamiseen. KS. 8 CFR § 214.2 (H) (4)(iii) (4); Fred 26 maahantuojat, Inc. v. DHS, 445 F. Supp.2d 1174 (C. D. Cal. 2006) (vaikka hyväksyikin, että tutkinnon on liityttävä suoraan asemaan, jossa HENKILÖSTÖJOHTAJALLA ei ollut HR management-tutkintoa, kumosi AAO: n sen vuoksi, että se ei huomioinut todisteita, kuten asiantuntijalausuntoa, siitä, että tehtävät olivat erikoistuneita ja monimutkaisia). Todellakin, 8 CFR §214.2 (h)(4)(iii)(a) (4), todennäköisesti kuten tapis, tunnustaa, että INA 214(i) (1) edellyttää, että erikoisammatti käsittää kandidaatin tutkinnon tietyn erikoisalan ”tai sitä vastaavan”.

INA §214(i)(1) sisältää selvästi erikoisammatin laajemman tulkinnan. USCIS tulkitsee tätä säännöstä virheellisesti kieltäessään H-1B-tapaukset. Kieltäminen on rehottanut presidentti Trumpin Buy American Hire American Executive order-käskyn alla, ja olemme bloganneet laajasti tästä valitettavasta trendistä, täällä, täällä ja täällä. Näiden H-1B-kieltojen riitauttamiselle on hyvät perusteet lakisääteisen säännöksen perusteella.

Download PDF

Vastaa

Sähköpostiosoitettasi ei julkaista.